Amicus Curiae ou plebiscito? O sistema jurídico indígena

Estava eu no computador, quando o celular tocou. Na tela apareceu o nome e a foto da minha lista de contatos. Era minha querida amiga Fernanda Kaingang, advogada, mestra em Direito (UnB) e doutora pela Universidade de Leiden, na Holanda. Atendi. Ela estava elaborando o roteiro do Tribunal Histórico de Uruçumirim, uma atividade cênico-pedagógica para julgar os crimes do colonialismo e da colonialidade.

–  Professor, o senhor aceita ser “Amicus Curiae” neste julgamento? Vai ser na sexta-feira (20/03) em Niterói, no auditório da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). 

– O quê? Amicus Curiae? – gaguejei, desnorteado.

– É. Amicus Curiae – ela usou as duas palavras com a naturalidade e a intimidade de quem belisca a barriga de um amicus intimus ab infantia. 

Hesitei: – “Ih, Fernanda. Preciso pensar. Tenho que consultar minha agenda. Além disso, não sei se estou à altura. Estudei Direito na Faculdade Nacional de Direito da UFRJ, mas só até o 3º ano”. Disse isso só para ganhar tempo.

– Não precisa ter formação jurídica para ser Amicus Curiae, como o sr. sabe muito bem.

Eu sabia? Tinha ouvido o galo cantar, mas não sabia onde. Estudei latim no seminário durante quatro anos, com aulas diárias e forte carga horária. Fiz prova de latim no vestibular, em 1966, e tirei a nota máxima. Mas, afinal, o que era Amicus Curiae? Eu entendia o significado ao pé da letra. Amicus é amigo, substantivo masculino da segunda declinação, está no caso nominativo singular. Curiae da primeira declinação é o genitivo singular de Curia, que equivale a “de” em português. Consultei minhas 8 irmãs, nenhuma sabia. Uma delas, mais metidinha,  arriscou: Amigo da Cúria?  Ou é a  Cúria Romana, que assessora o Papa, ou a Curia Diocesana, que ajuda o Bispo.

O diabo era entender o significado e a funcionalidade do Amicus Curiae no contexto jurídico e não no eclesiástico. Difícil. Até hoje não sei em português o que é ação redibitória e efeito repristinatório tantas vezes martelado pelo professor de Direito Civil. Fiquei com vergonha de perguntar pra Fernanda se Amicus Curiae se comia com farinha. Sou Amicus Advocatorum e pensei consultar dois deles: Felix Valois no Amazonas e José Taquara no Rio Grande do Sul, mas desisti. Telefonei pro meu sobrinho advogado Mauro Freire Souza, mas dava ocupado.  Ora, se não sei o que é, então não posso ser Amicus Curiae.

Anus aguti

Como resolver o problema? É aqui que o fiofó da cutia assovia ou, como diria Cícero em discurso no Senado Romano, “hic est ubi anus aguti fistulat”. Ressuscito essa língua considerada morta só para me exibir. Mas fui salvo porque lembrei de perrengue similar no conto Plebiscito de Artur Azevedo (1855-1908), um dos 40 escritores que fundaram em 1897 a Academia Brasileira de Letras (ABL). Lá está a solução. Tem várias edições. Vale a pena ler para ver como o personagem enfrentou a própria ignorância. Abro parêntese para dar um spoiler. Foi assim.

Depois do almoço, o filho de 12 anos perguntou: –  Pai, o que é plebiscito? O velho comerciante sentado na cadeira de balanço fechou os olhos e fingiu que dormia. O menino insistiu várias vezes. Nada. Até que a mãe sacudiu o marido, que foi obrigado a abrir os olhos. O menino repetiu a pergunta.

– Ora essa, rapaz. Tu vais fazer doze anos e não sabes ainda o que é plebiscito?

Aí disse pra mulher: – Olha só, o nosso filho não sabe o que é plebiscito.  

Ela enfrentou a fera: – Eu também não sei. Nem eu, nem você, nem suas irmãs sabichonas. Se você sabe, diga logo sem se levantar da cadeira.

– A senhora quer tirar onda com a minha cara?

– Confessa logo que não sabe, não é nenhuma vergonha. Não enrola.

– A senhora quer me ridicularizar na presença das crianças. Eu ia dizer, mas não digo o que é plebiscito para não me humilhar diante do menino e da menina – protestou e saiu para seu quarto, batendo a porta com violência. Lá encontrou o que precisava: umas gotas de passiflora e um dicionário.

– Mamãe, chame o papai e faça as pazes – suplicou a filha. A mãe, então, bateu na porta e conciliou. Ele saiu e retornou à cadeira de balanço:

– “Ora essa! Imagine! Eu, logo eu não saber o que é Amicus Curiae” … (Epa, me equivoquei, ele falou plebiscito). “Plebiscito é uma consulta ao povo para que vote em assunto de interesse geral”.

Segui o exemplo do personagem do conto e, nesses tempos de nova tecnologia, consultei o Portal do STF, enquanto falava pelo celular. Aí, li em voz alta ao telefone o que via escrito na tela:

– Ora doutora Fernanda, pensando bem, é claro que aceito ser Amicus Curiae, o Amigo da Corte, “essa figura jurídica que, sem fazer parte do processo, aceita intervir voluntariamente para ajudar o tribunal com sua experiência e seus conhecimentos relevantes e realiza sustentação oral nas sessões de julgamento”.

Éramos três “Amigos da Corte”: o Alexandre Santini, presidente da Casa de Rui Barbosa, Leonardo Giordano (PCdoB), vereador em Niterói, ambos certamente sabedores da função e este perdido locutor que vos fala.

A caça e o caçador

Já devidamente “plebiscitado”, agi como Amicus Curiae. Resumo a seguir os principais tópicos abordados na minha fala intitulada “Os Povos Indígenas e os sistemas próprios de Justiça”, que começou com um provérbio do povo Igbo da Nigéria:

“Enquanto os leões não tiverem seus próprios historiadores, as histórias de caça sempre glorificarão o caçador”.

Substituí “historiadores” por “juízes” para afirmar que os leões têm agora seus próprios magistrados e que cada nação indígena possui sistema próprio de direito com leis e normas específicas. Mas o Estado brasileiro herdou a miopia do colonizador e ignorou a presença gritante nas sociedades indígenas desse sistema jurídico, caracterizado pelos três elementos fundamentais indicadores da existência de todo e qualquer ordenamento legal, ainda presentes em muitas sociedades indígenas, que não foram submetidas a um glotocídio e a um “juridicídio”:

1.         Um conjunto de normas que regulam as condutas individual e coletiva;

2.         Autoridades com legitimidade para fazer respeitar as normas e

3.         Procedimentos que garantem a aplicação das normas.

Depois de cinco séculos, a Constituição de 1988, em seu art. 231 reconheceu, enfim, aos indígenas no Brasil “sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições”. Dessa forma, a nossa lei maior incluiu as normas jurídicas dos povos originários que, no entanto, continuaram sendo discriminadas pelo sistema jurídico único do Estado brasileiro. Alheio à lógica e ao sistema indígena, o Estado impõe arbitrariamente a sua legislação e viola assim o dispositivo constitucional ao desconsiderar a pluralidade na área do direito.

Tal violência simbólica acontece porque advogados, juristas e legisladores, como regra geral, desconhecem os sistemas jurídicos indígenas e, como nada sabem, acreditam que se não existem dentro de suas cabeças, não existem fora delas. Sequer se perguntam como as sociedades indígenas julgam as infrações cometidas em seus territórios. Cursos de Direito, cujos currículos nesse caso estão dominados pela colonialidade, não dedicam sequer meio minuto – eu falei 30 segundos – para discutir o direito indígena e sua filosofia.

Todos eles são formados por uma escola que apagou a matriz indígena na formação do povo brasileiro e apresenta os bandeirantes como heróis da pátria e desbravadores dos sertões, “imortalizados” no escandaloso monumento do Parque do Ibirapuera. A impunidade começa aí: na glorificação do genocídio e na naturalização do esquadrão da morte repetida à saciedade pela escola, museus, mídia, estátuas, tribunais, igrejas.

Pensando em roubar

O desconhecimento é muito mais que uma lacuna, porque lá se instala o preconceito. Quantos integrantes do STF e do Poder Judiciário têm a sensibilidade, a coragem e a lucidez do ex-ministro Ayres Britto? Ele declarou que começou os estudos para relatar o processo da Terra Indígena Raposa Serra do Sol com a mentalidade do General Custer, o carrasco dos índios norte-americanos do séc. XIX.  No entanto, depois de visitar os Makuxi e os Wapixana passou a pensar como Touro Sentado, que resistiu bravamente na batalha de Little Big. A voz de Ayres Britto faz uma falta danada no STF, da mesma forma que Rosa Weber, ela também passou a pensar como Arariboia e não como Raposo Tavares.

No acessos dos indígenas à Justiça é importante o reconhecimento de suas línguas. Quando presidenta do STF, a ministra Rosa Weber promoveu a tradução da Constituição ao Nheengatu, língua de comunicação interétnica no Rio Negro (AM), que durante mais de quatro séculos navegou na canoa do tempo pelos rios da Amazônia. Ou seja, a situação começa a mudar muito lentamente, mas os juízes ainda desconhecem a realidade indígena e necessitam de Amici Curiae em casos em que estejam envolvidos representantes dos povos originários.

Para que os indígenas tenham acesso à Justiça, é preciso que o caminho que vai de Borba Gato ao guerreiro Ângelo Kretã seja trilhado por juízes, que precisam ouvir a outra parte como fez Ayres Britto.  Iniciativa pioneira emergiu na Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ), então dirigida pelo desembargador Sérgio Verani, que incluiu os direitos indígenas nos cursos para juízes vitaliciandos. Nos dois módulos que ministrei, um deles acompanhado da guarani Sandra Benites e do Kuikuro Leythion, vimos sobretudo as novas juízas muito interessadas em conhecer as culturas indígenas, ausentes do currículo dos cursos regulares em que se formaram.

Nas faculdades de direito, o que se aprende sobre os índios? Com essa pergunta iniciei o curso na EMERJ Consequências sociais das decisões judiciais – o direito dos povos indígenas. Usei documentos do Arquivo Nacional, cujo Fundo Polícia da Corte tem 340 volumes com relações de presos no séc. XIX.  Num deles consta um índio encarcerado no Rio, em 1831, “por estar numa atitude de quem estava pensando em roubar”. O juiz de direito, que não pensava, era capaz de ler pensamento alheio. O trágico é que no sec. XXI, práticas similares continuam. Recentemente, um juiz na Bahia determinou a prisão do cacique Babau, tupinambá, acusando-o de “pensar em cortar a orelha” de um fazendeiro.

Sistema jurídico indígena

Quando colocado diante das evidências de que existe um sistema normativo indígena não escrito, baseado no costume e transmitido oralmente, a ótica grafocêntrica para quem só vale o que está escrito (como no jogo do bicho), o classifica como “rudimentar e primitivo”, por considerar o direito positivo produto exclusivo da sociedade ocidental, letrada, embora tal direito esteja historicamente enraizado também no direito consuetudinário. Contra tal discriminação se insurgiu Manuel Moreira, ex-juiz da Provincia de Missiones, Argentina, que fez sua tese de doutorado em antropologia sobre a cultura jurídica guarani, na qual defende o diálogo entre os direitos particulares.

O juiz argentino examinou processos, visitou aldeias, entrevistou os velhos sábios, colecionou casos e fez uma etnografia jurídica guarani. Comprovou que quanto mais se reprime a justiça guarani, mas reforçada ela fica, através de atos de resistência às regras da sociedade dominante. Embora camuflados e invisíveis, os mecanismos judiciais não se diluíram com o contato intercultural, continuam vigentes e são aplicados.

Segundo o juiz Manuel Moreira, “a incompetência cognitiva do invasor nos deixou essa pesada herança na forma de negar esse saber jurídico”. Para ele, “admitir a existência de um sistema judicial diferente não implica necessariamente aceitá-lo como um mecanismo desejável, a não ser para a cultura que o produziu”. Cada sistema traz suas contradições e deve ser visto criticamente, sem idealizá-lo como “perfeito”. O que importa é reconhecer sua existência e com ele dialogar.

Em sua tese, Manuel Moreira examinou vários casos, que demonstram a coexistência de ordens legais diferentes dentro de um mesmo território. Um deles foi o julgamento de um guarani Mbyá, menor de idade, que durante uma briga matou a facada dois colegas guarani. O Estado impediu que ele fosse julgado segundo as leis guarani e o condenou à prisão. Quando ficou livre e retornou à aldeia, os tcheramoi guarani o julgaram de acordo com as normas da tradição Mbyá e, por isso, foram presos, acusados de exercício ilegal da magistratura e de cárcere privado.

O Código Penal Guarani Mbyá só pode ser entendido a partir das crenças que ordenam o sistema religioso. Para um Guarani, mais que um “delito”, a transgressão revela uma desobediência à ordem religiosa e social. É que a ideia de justiça vinculada intimamente ao religioso ressignifica os conteúdos de cada infração e as formas sagradas de resolvê-los.

Justiça consuetudinária

Embora as regras de convívio entre a justiça estatal e a justiça indígena não estejam ainda regulamentadas em alguns países, suas Constituições contemplam a jurisdição indígena: Colômbia (1991), Paraguai (1992), Peru (1993) e Venezuela (1999). Nesse último e na Colômbia vivem 500 mil índios Wayuu, cujo sistema jurídico não é de “justiça punitiva”, mas de “justiça de compensação”. Seu objetivo é manter a paz social, através da figura do pütchipü´u, um sábio ancião, dono da retórica, que é chamado para solucionar os conflitos e compensar o prejudicado.

No Brasil, cada vez que, eventualmente, algum caso é decidido pela jurisdição indígena, o Estado que reivindica para si o monopólio do uso da violência, julga tais decisões extralegais e considera tal prática condenável, equivalente a “fazer justiça com as próprias mãos”. Há algumas exceções.

Foi o que aconteceu, em 2009, na Serra da Lua (RR), quando o índio Denílson Trindade matou o próprio irmão e foi julgado com base nas normas locais, com amplo direito de defesa. O Conselho de tuxauas o condenou a construir uma casa para a esposa da vítima, ele ficou proibido de se ausentar da terra indígena e obrigado a participar do trabalho comunitário, além de outras sanções. A pena foi considerada legítima pelo juiz Aluízio Ferreira Viana, da Comarca de Bonfim (RR), que reconheceu a validade do direito indígena. São raros os magistrados sensíveis e inteligentes que agem dessa forma.

Diante do exposto, fica evidente que não existe um direito universal, mas diversos direitos particulares, reforçados com a Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas (2007). Pelo sistema jurídico indígena, que punição teriam os criminosos que desde 1500 mataram e escravizaram indígenas? Qual pena seria dada ao Esquadrão da Morte formado pelos bandeirantes glorificados como heróis pelos “caçadores de leões”? E para os atuais assassinos? Seriam trancafiados na Papuda sem direito à prisão domiciliar?

As respostas serão dadas na segunda sessão do Tribunal Histórico de Uruçumirim, em maio, no X Congresso Nacional do Núcleo de Estudos das Américas (NUCLEAS), na Uerj com a participação de indígenas Mapuche do Chile e de etnias de outros países. Falei com os organizadores do X Congresso e lhes dei uma senhora aula sobre as funções do amicus curiae. Eles ficaram tão impressionados com minha sapiência, que a coordenadora do evento, Maria Teresa Toríbio, me convidou para ser “amigo da corte” outra vez.  Aceitei, agora sem hesitação e sem necessidade do plebiscito. A Fernanda ficaria de queixo caído com minha súbita transformação.

Referências:

Artur Azevedo. Plebiscito e outros contos de humor carioca (organizada por Afrânio Coutinho. Rio. Editora Revan. 1993)

Portal do STF. Amicus Curiae: a voz da sociedade no julgamento de grandes questões no STF. 2025. https://noticias.stf.jus.br/postsnoticias/amicus-curiae-a-voz-da-sociedade-no-julgamento-de-grandes-questoes-no-stf/

STF-CNJ.  Tradução da Constituição da República Federativa do Brasil para a língua indígena Nheengatu “Mundu As Turusu” Waá. Feita por 11 tradutores indígenas sob a coordenação de Marco Lucchesi, José R. Bessa Freire, Luis G. Lanfredi, Andréa Jane Medeiros. Apresentação da ministra Rosa Weber. CNJ. Brasília.  2023.

Taquiprati:

1. A Constituição em Nheengatu na canoa do tempo. 23 de Julho de 2023. https://www.taquiprati.com.br/cronica/1703-a-constituicao-em-nheengatu-na-canoa-do-tempo

2. Dois guarani presos: a lei “nossa” e a deles. 19 de julho de 2020. https://www.taquiprati.com.br/cronica/1534-dois-guarani-presos-a-lei-%E2%80%9Cnossa%E2%80%9D-e-a-deles

3. Escola da Magistratura do Rio: Las Casas x Sepúlveda. 03 de dezembro de 2017. https://www.taquiprati.com.br/cronica/1372-escola-da-magistratura-do-rio-las-casas-x-sepulveda

4. A cara do STF: general Custer ou Touro Sentado? 13 de agosto de 2017. https://www.taquiprati.com.br/cronica/1353-a-cara-do-stf-general-custer-ou-touro-sentado

5. Cacique Babau: pensando em cortar orelhas. 27 de abril de 2014. https://www.taquiprati.com.br/cronica/1084-cacique-babau-pensando-em-cortar-orelhas

6. De novo entra em cena Lula, o putchipu’u. 11 de junho de 2023. https://www.taquiprati.com.br/cronica/1697-de-novo-entra-em-cena-lula-o-putchipueu

7. Lula o putchipu´u do mundo. 30 de maio de 2010. https://www.taquiprati.com.br/cronica/863-lula-o-putchipuu-do-mundo